نظر خلیفه درباره زنی که شوهرش گم شده
مالک از طریق سعید بن مسیب آورده است که عمر گفت: هر زنی شوهرش گم شود و نداند کجا است بایستی چهار سال صبر کند سپس نیز چهار ماه و ده روز منتظر بماند و آن گاه آزاد می شود، پس از عمر، عثمان نیز همین گونه حکم می کرد.
و بو عبید گزارش را به این عبارت آورده: عمر و عثمان گفته اند: زنی که شوهرش گم شده 4 سال صبر کند سپس 4 ماه و ده روز عده نگهدارد و آن گاه شوهر کند
و به عبارت شیبانی: عمر برای زنی که شوهرش گمشده 4 سال ایامانتظار تعیین کرد و به عبارت شعبه- از طریق عبد الرحمن بن ابی لیلی-: عمر به زنی که شوهرش گمشده بود حکم کرد که باید 4 سال صبر کند و سپس کارگزار شوهرش او را طلاق دهد و سپس 4 ماه و 10 روز صبر کند و بعد شوهر نماید.
و از طریق ابن شهاب زهری از سعید بن مسیب آورده اند که عمر (ض) درباره زنی که شوهرش گمشده گفت: اگر او شوهر کرد و سپس نخستین شوهر آمد، آن اولی می باید زنش را ببرد و می باید، مهر او را بدهد اگر پذیرفت که مهر بدهد زن از شوهر دوم است و اگر زن را خواست باید زن عده نگهدارد تا آزاد شود و سپس به شوهر اول باز گردد و شوهر دوم به خاطر بهره ای که از او برده باید مهر او را بدهد و ابن شهاب گفته: پس از عمر، عثمان نیز به همین گونه داوری کرد.
و به عبارت شافعی: زنی که شوهرش گمشده اگر شوهر کرد و سپس- پیش از همبستر شدن با شوهر دوم- شوهر نخستین آمد شوهر نخستین سزاوارتر است به او و اگر پس از همبستری آمد او مختار است که یا مهر زن را بدهد یا همسری را با وی از سر گیرد «1»
امینی گوید: کیست که دانای این مسأله باشد و مرا خبر دهد که چرا مرد گمشده باید زنش چهار سال صبر کند؟ آیا این حکم را از قرآن گرفته اند؟
که از کجای آن؟ یا از سنت پیامبر؟ که راوی و ناقل آن کیست؟ و تازه کتاب های «صحیح» و «مسند» سنیان از حدیثی که مبین این سنت باشد خالی است آری چه بسا برای تعیین این مدت به این دستاویز چسبیده اند که بیشترین مدتی که یک بچه در شکم مادر می ماند چهار سال است بقاعی در فیض الآله المالک 2/263 می نویسد: علت تعیین چهار سال، آن است که این مدت، بیشترین مدتی است که یک بچه در شکم مادر می ماند چنان که شافعی نقل می کند که بودن خودش در شکم مادر به این اندازه طول کشیده، مالک نیز برای خود چنین داستانی نقلکرده و هم از او روایت کرده اند که گفت زن و مرد راستگوئی همسایه ما بودند و زن به سه بچه آبستن شد و بر رویهم دوران بارداری اش 12 سال طول کشید و هر یک از بچه ها 4 سال در شکم او ماندند و این ماجرا را از زنان دیگر نیز دیده است. پایان
این گونه دلیل تراشی را ابن رشد در مقدمات المدونة الکبری 2/101 به ابو بکر ابهری نسبت داده و پس از نقل آن خود در دنباله اش می نویسد این گونه علت تراشی درست نیست زیرا اگر علت حکم عثمان همان باشد که ذکر شد پس بایستی زن آزاد و زن برده «1» هر دو یک اندازه صبر کنند چون مدتی که با گذشت آن می توان طفلی را به مردی ملحق کرد در مورد آزاد و برده یکسان است و نیز زنی که صغیره است و با چون اوئی نزدیکی نمی کنند، اگر شوهرش گم شود و پدر زن در این باره شکایت کند اصلا نباید مدتی را به انتظار گذراند با آن که اینان می گویند اگر بیست سال هم از پیش خود صبر کند و سپس اقامه دعوی نماید باز باید چهار سال صبر کند و این دستور، آن گونه علت تراشی را آشکارا باطل می سازد پایان.
ای کاش این دلیل تراش در استدلال خود می پرداخت به ذکر مردمانی که پیش از صدور آن فتوی از دادگاه آن دو خلیفه- در رحم زنانی پاک از آلایش- 4 سال درنگ کرده بودند و گرنه داستانی که پس از روزگاری دراز از عهد آن ها روی داده و راست و دروغ بودن آن هم معلوم نیست چگونه می توانست الهام بخش آنان در قضاوت باشد؟ و اگر هم این داستان ها را صحیح بشماریم تازه مگر آن دو خلیفه، علم غیب داشته اند که بدانند آینده ها مردی را خواهد زائید که وجود او دلیل می شود برای آن مدتی که به دستور آن دو زوجه مرد گمشده باید منتظر بماند؟ شاید هم که مدت تعیین شده، اساسی جز یک فتوای خود سرانه نداشت که پس از صدور آن،روزگار علتی برایش تراشید.
بعلاوه بیشترین مدتی که ممکن است بچه در شکم مادر بماند در میان فقها مورد اختلاف است ابو حنیفه و یاران او و نیز ثوری بر آن اند که آن دو سال است و شافعی بر آن رفته که 4 سال است و ابن قاسم بیشترین مدت را 5 سال اختیار کرده «1» و به فتوای مالک- بنا به روایت اشهب از او- این مدت 7 سال است زیرا از قول وی روایت کرد که زن ابن عجلان یک بار فرزندی زائید که هفت سال آن را در شکم داشت «2».
و شاید ابن عجلان های دیگر نیز در گوشه و کنار دنیا بوده اند که جریان همسرانشان را برای مالک و شافعی بازگو نکرده اند تا دانسته شود که ایشان فرزندان خویش را هشت یا نه یا ده سال در شکم نگاه می داشته اند! و رها کن عقل و طبیعت و برهان را که همه این ها را محال می شمارد زیرا که عقل و … هم در برابر آن چه زن ابن عجلان آورده و مالک به مقتضای آن حکم داده هیچ است و هم در برابر آن چه مادر شافعی آورده و اساس فتوای فرزندش گردیده!
درباره این که چرا باید زنی که شوهرش گمشده 4 سال صبر کند علل دیگری هم ابن رشد نقل کرده که خود به رد و ابطال آن ها پرداخته و یکی اش این که: چون در این مدت است که می توان با شهرهای مسلمانان مکاتبه کرد و جواب گرفت. و دیگر: چون دانسته نیست که او به کدام یک از چهار جهت رفته پس باید برای هر یک از چهار جهت یکسال- و بر روی هم 4 سال- صبر کند، این است اندازه دانش ایشان به حکمت نظریاتی که عمر و عثمان آوردند. و حالا چرا این اندازه دانش را در پیرامون حکمت های آن چه پیامبر اکرم آورد ندارند؟ نمی دانیم.
و باز، کو آن فقیه تا به من بفهماند عده ای که دو خلیفه برای زوجه مرد گمشده تعیین کردند برای چیست؟ اگر عده وفات است که زن به صورت قاطع ازوفات شوهر خبر ندارد و تنها با گذشتن 4 سال و بیشتر نیز مرگ شوهر ثابت نمی شود و در روایتی از عمر- به همان گونه که شنیدی- او داوری کرد که زنی که شوهرش گمشده باید 4 سال صبر کند و سپس کارگزار همسرش او را طلاق دهد و پس از آن 4 ماه و 10 روز صبر کند و بعد شوهر کند. «1» پس این عده، عده طلاق است و با گذشتن سه پاکی بر آنان تمام می شود. پس این 4 ماه و 10 روز دیگر چیست؟
و به فرض که گرفتیم پس از طلاق نیز ایام عده به این مقدار باید باشد، با تمام شدن آن دیگر شوهر اول چه ارتباطی با زن دارد که چون پس از ازدواج مجدد زن پیدایش شود حق داشته باشد که یا زن را ببرد یا مهر او را بدهد؟ مگر قانون، هر گونه پیوندی را میان آن دو نبریده و اجازه ازدواج به زن نداده بود تا به صورتی قانونی همسر اختیار کند؟ ابن رشد می گوید «2» نمی بینی که اگر پس از اتمام عده زن بمیرد از میراث او برای شوهر اولی نمی گذارند و اگر او در ایام عده بیاید برای همسری با آن زن سزاوارتر از دیگران است و اگر به اندازه ای از عمر مرد گمشده بگذرد که قاعدة مثل اویی بیش از آن مدت زنده نمی ماند، باز هم اگر زن زنده باشد از آن مرد ارث نمی برد و فقط تا آن گاه که مدت تعیین شده نگذشته می تواند به ماندن بر همان حال خشنودی دهد اما اگر این مدت گذشت و عده را نیز به سر رساند دیگر این حق را ندارد- و به همین گونه است اگر پس از عده گذشته باشد.
و تازه چه معنی دارد که اگر شوهر اول قبول کند مهر را بدهد از شوهر دوم هم مهر بگیریم؟ مگر او گناهی کرده که با زنی که قانون برای او حلال می شمرد ازدواج کرده است.
و از این همه شگفت آورتر آن که این روایات پیش چشم همه فقیهان بوده و باز هم امامان مذاهب در باب خیار- فتوای خود را با آن ها همآهنگ نکرده اند مالک در موطأ 2/28 می نویسد: «اگر پس از سپری شدن عده، زن شوهر کند چه شوهر با او
همبستر شود و چه نشود شوهر اول نمی تواند بسراغ او بیاید.» و هم گوید: کار، نزد ما چنین است و اگر پیش از شوهر کردن، شوهر اول پیدا شود او برای ازدواج سزاوارتر است.
و شافعی و ابو حنیفه و ثوری گویند: زنی که شوهرش گمشده آزاد نمیشود تا به درستی از مرگ شوهر آگاه گردد، این را قاضی ابن رشد در بدایة المجتهد 2/52 نقل کرده و می نویسد: قول ایشان از علی و ابن مسعود نیز روایت شده
و حنفیان گویند واجب شدن نفقه بر ذمه شوهر شرایطی دارد از جمله این که عقد نکاح به صورت صحیح انجام گرفته باشد پس اگر به صورت باطل یا فاسد انجام بگیرد و مرد چیزی به زن انفاق کند و سپس فساد یا بطلان عقد ظاهر شود مرد حق دارد که آن چه را بر وی انفاق کرده پس بخواهد.
دیگر این که اگر شوهر مفقود شود و زن شوهر دیگری بکند و با هم بیامیزند سپس شوهر غایب پیدا شود، ازدواج زن با شوهر دوم فاسد خواهد بود و قاضی آنها را از هم جدا می کند و زن باید بخاطر آمیزش فاسد عده نگهدارد و نفقه او هم در این ایام نه بر عهده شوی اول است و نه بر عهده شوی دوم «1»
و شافعی در کتاب الام 5/221 می نویسد در مورد این مطلب هیچ کس را ندیده ام مخالف باشد که اگر مرد و زن یا یکی شان در خشکی یا دریا غایب شود- جای غیبت معلوم باشد یا نه- و هر دو- یا یکی از آن دو بمیرند و خبری از آنان بدست نیاید یا دشمن آن دو را اسیر کند و بجائی ببرد که خبری از آنان بدست نیاید، در هیچ یک از این موارد یکی از دیگری ارث نمی برد مگر مسلم باشد که آن دیگری پیش از وی وفات کرده است و بعقیده من حکم زنی هم که شوهرش گمشده همین است،- هر گونه غیبتی که می خواهد باشد اعم از آن چه صفت آن را باز گفتم یا غیر آن، مانند اسیر شدن به دست دشمن یا بیرون شدن شوهر و سپس نامعلوم گردیدن راهی که پیش گرفته یا سر به بیابان نهادن از روی بی خردی یا بیرون شدن به گونه ای که خبری از شخص بدست نیاید یا پیش گرفتن سفر دریا و نرسیدن خبری پس از آن، یا رسیدن خبری مبنی بر این که کشتیی غرق شده که او را در آن می دیدند بی آن که یقین داشته باشند به هنگام غرق او هم در آن بوده، که در همه این موارد زن نمی تواند عده نگهدارد و هرگز هم نمی تواند شوهر دیگر بکند تا خبر یقین مرگ شوهر به او برسد و آنگاه از روزی که به مرگ شوهر یقین کرد عده نگه میدارد و از او ارث می برد و هر زنی که امثال او ارث برند چون عده وفات نگهدارد از شوهری که در مرک او عده نگهداشته ارث می برد و اگر مرد در حالی زن را طلاق دهد که غیبت خودش پوشیده باشد- در هر کدام از صورت هائی که گفتیم فرق ندارد- یا این که به ایلا و ظهار بپردازد یا به او نسبت زنا دهد در همه این موارد آن چه بر شوهر حاضر لازم است بر او نیز لازم است و چون حکم این موضوع به این گونه باشد روا نیست که همسر مردی که به راستی احکام زن وی بر او بار می شود جز برای طلاق یا مرگ شوهر عده نگهدارد همان گونه که اگر گمان کند شوهر طلاقش داده یا مرده نمی تواند عده طلاق نگهدارد تا وقتی که طلاق او مسلم شود و نیز در موردی که زن به دستور حاکم سالیان دراز صبر کند و آنگاه عده نگهدارد و دوباره شوهر کند و آن گاه شوهر نخست او را طلاق دهد احکام طلاق بر او جاری می شود و بهمین گونه است اگر شوهر با او ایلاء یا ظهار کند یا نسبت زنا بوی دهد که در این موارد نیز احکام شوهر بر او جاری است و نیز اگر زن بدستور حاکم 4 سال صبر کند سپس عده نگهدارد و پس از گذراندن 4 ماه و ده روز شوهر کند و با هم بیامیزند- یا شوهر کند و با هم نیامیزند یا اصلا شوهر نکند و شوهر اول که گمشده بود او را طلاق دهد در همه این احوال احکام طلاق بر زن جاری می شود زیرا او شوهرش بوده و نیز اگر با او ظهار یا ایلاء کند یا نسبت زنا به وی دهد احکام ایلاء کننده بر مرد جاری است جز این که حق آمیزش با وی را ندارد- به خاطر شبهه ای که همان نکاح زنش با دیگری باشد- و باو گفته نمی شود کفاره ایلاء بده و بسراغ زنت برو تا آن گاه که زن- اگر با شوهر دوم آمیخته- عده نگهدارد و چون عده اش سر رسید از روز تمام شدن عده یعنی از همان هنگام که آمیزش با وی بر او حلال می شود چهار ماه به او مهلت می دهند و پس از آن اگر با زن بیامیخت که از طلاق ایلاء خارج شده و کفاره داده و اگر با او نیامیخت به او گفته می شود: یا با او بیامیز یا طلاقش ده.
و هم گفت: مردی که گمشده از هنگام گمشدن او تا موقعی که یقین به مرگ او پیدا شود باید از مال او هزینه زنش داده شود و اگر قاضی مدت 4 سال زن را به صبر کردن وا دارد در طی آن نیز هزینه وی باید از مال شوهر داده شود- و به همین ترتیب در آن 4 ماه و ده روز- و چون شوهر دیگر کرد دیگر از مال شوهر گمشده چیزی به او داده نشود زیرا او با شوهر دیگری که اختیار کرده اجازه بهره برداری از خویش را از شوهر اول سلب نموده. و بهمین ترتیب اگر پس از این قضایا شوهر اول او را طلاق دهد یا بمیرد از مال وی در ایام عده چیزی به او داده نمیشود و این که می گوئیم در این موارد زن مستحق نفقه نیست نه از بابت آن است که وی زن دیگری است و نه از این جهت که وی باید از او عده نگهدارد و نه از این لحاظ که میان آن دو قاعده توارث حکمفرما است و نه از این حیث که شوهر باید او را طلاق دهد و نه از بابت هیچ یک از احکامی که میان زن و شوهر جاری است (مگر ملحق ساختن فرزند به وی در صورتی که با وی آمیخته باشد) و این که استحقاق او را برای نفقه از شوهر اول انکار کردم تنها از این روی بود که او خود را از دسترس وی و از حال تمکین در برابر او خارج کرده و چنان که همسر مرد گمشده وظیفه دارد که بخاطر شبهه ای صبر کند این یکی پایداری ننموده و من نیز استحقاق او را برای نفقه از شوهر اول در آن حالتی انکار کردم که او با عده نگهداشتن از آن مرد و با گرفتن شوهر جدید، خود را از دسترس شوهر اول دور نموده و مانع بهره برداری وی شده است و مانند زن ناشزه ای گردیده است که هر چند با شوهر در یک شهر باشد با عدم تمکین و جلوگیری از بهره برداری شوهر، استحقاقش را برای نفقه منکر می شوم. و اما این که استحقاق او برای نفقه را پس از ایام عده شوهر دوم انکار کردم بخاطر آن بود که حقی را که بر گردن شوهر اول داشته خود ترک کرده و باین معنی، خویش را برای بهره دهی دراختیار دیگری نهاده که خود را از قید شوهر اول آزاد گردانیده و اگر در غیبت مرد هزینه ای به زن داده شود و بعدها با دلیل روشن گردد که در آن موقع مرد مرده بوده همه هزینه ای که پس از مردن مرد به زن داده شده پس گرفته می شود و او از همان هنگام مستحق ارث و بهره برداری از ما ترک و منافع آن تلقی می گردد.
و اگر قاضیی به او حکم کرده باشد که شوهر کن و او هم پذیرفته باشد نکاحش فسخ می شود و آنگاه اگر شوهر دوم با او نزدیکی نکرده باشد مهر ندارد و اگر نزدیکی کرده باشد باید مهر المثل- و نه مهر المسمی- بپردازد و نکاح فسخ میشود و اگر تا هنگام مرگ یکی از زن و شوهر، نکاح فسخ نشد هیچکدام از آن دو از دیگری ارث نمیبرد.
و گفت: و چون شوهر اول او را طلاق داد طلاق بر او کار بجائی بوده و اگر شوهر اول هنگامی او را طلاق داد یا مرد که او نزد شوهر دوم بوده به راستی باید گفت که او نزد کسی به جز شوهر حقیقی اش بوده پس باید عده طلاق یا وفات نگاهدارد و در عده وفات حق میراث از زوج میت دارد و در عده طلاق نیز حق سکونت در خانه شوهر را. چنان که بعقیده برخی این حق را در عده وفات هم دارد و اگر شوهر دوم بمیرد زن از وی ارث نمی برد و بهمین گونه اگر زن بمیرد شوهر دوم از وی ارث نمی برد تا پایان
پس از این همه مقدمات تو نیک میدانی که اگر مبانی حکم و فتوی به- ضعیف ترین صورتی هم در فتوای دو خلیفه مراعات شده بود؛ این همه پیشوایان از آن رو گردان نمی شدند و پیش از آنان امیر مومنان با آن دو مخالفت نمی کرد و درباره مرد گمشده ای که زنش شوهر کرده و سپس پیدایش شده بود نمی گفت: آن زن همسر او است می خواهد طلاقش دهد و میخواهد نگاهش دارد و اختیاری با زن نیستو نمی گفت: زنی که شوهرش گم شد نباید شوهر کند تا از سرنوشت او مطلع گرددو نمی گفت: آن زن نباید شوهر کندو نمی گفت: آن چه عمر در این باره گفته بی ارزش است، او زن همان مرد گمشده است تا برای زن یقین پیدا شود که وی مرده یا طلاقش داده و این (شوهر دوم) هم بخاطر بهره برداری از وی باید مهر بدهد و نکاحش هم باطل است
و نمی گفت: آن زن، از مرد نخستین است چه شوهر دوم با او نزدیکی کرده باشد و چه نه.و نمی گفت: زنی که دچار (چنین شوئی) شد باید صبر کند و شوهر نکند تا مرگ شوهرش برای او قطعی گردد «1» شافعی نیز پس از ذکر این حدیث گوید: ما نیز همین را می گوئیم
و امیر مؤمنان چنان که می دانی اعلم همه صحابه است، و اعلم همه مسلمانان، و دروازه شهر علم پیامبر، و وارث علم پیامبر اکرم که خود او (ص) به این فضیلت وی تصریح کرده پس ای کاش که آن دو خلیفه نیز درباره حکم این مسأله به وی رجوع می کردند و بصورتی که در بسیاری از دشوارهای عمل کردند و در ماندند از پیش خود فتوای بی دلیل نمی دادند و آخر آن دو را- با آن پایه و مایه که می شناسیم- چه به این که به حل مشکلات پردازند و این چه رایی است داده اند که توده پیروانشان از آن رو گردانده اند؟ و تازه چه بسیار نظایری هم برای این رأی توان یافت. و آن گاه پیامبر بزرگ چگونه دستور می دهد از مردمانی که موازین نظریاتشان در زمینه دین خدا این است و بهره ایشان از دانش به این اندازه است پیروی کنند؟ و چگونه می گوید: بر شما به پیروی از سنت من و سنت خلفای راشدین و هدایت یافته؛ چنگ در دامن آن بزنید «2»
دو صاحب دعوائیم که یکی از ما بر دیگری ستم کرده است میان ما به حق حکم کن و جور مکن (سوره ص/ 22)

الغدیر فی الکتاب و السنه و الادب، ج 8، ص: 287