یحیی بن حاطب گفت: حاطب که درگذشت کسانی از بردگانش را که نماز گزارده و روزه گرفته بودند آزاد کرد و یک کنیز زنگی داشت که نماز گزارده و روزه گرفته بود و زبان سرش نمیشد و سخن را درنمی یافت و بیوه بود تا دانستند حامله شده پس به نزد عمر شدند و جریان را گفتند او بهمرد گزارشگر گفت: تو هیچ وقت خیری نمی آوری و این سخن او را نگران ساخت پس عمر در پی کنیز فرستاد تا بیامد آن گاه از وی پرسید آیا تو حامله شده ای ؟ گفت: آری از مرغوش، در برابر دو درهم. پس دیدند که وی این قضیه را با گشاده روئی تعریف می کند و آن را مخفی نمی نماید پس عمر به عبد الرحمن بن عوف و عثمان و علی برخورد و به ایشان گفت: بگوئید با این کنیز چه کنم. عثمان نشسته بود پس پهلو بر زمین نهاد و علی و عبد الرحمن گفتند باید بر او حد زد.عمر گفت: عثمان تو بگو چه کنم گفت: دو برادرت گفتند. گفت تو بگو. گفت به عقیده من گشاده روئی این زن- هنگام نقل قضیه- می رساند که گویا او آن را نمی داند و حد نیز تنها برکسی واجب است که آن را بداند گفت: راست گفتی راست گفتی سوگند به آن که جانم در دست اوست حد تنها بر کسی واجب است که آن را بداند پس عمر آن کنیز را 100 تازیانه بزد و یک سال تبعیدش کرد.

امینی گوید: این حدیث را در ج 6 آوردیم و در آنجا پیرامون فتوای خلیفه دوم سخن راندیم و گفتیم که دستور او به تازیانه زدن و تبعید،بیرون از مرز قانون دین است و اینک بنگریم به برداشت عثمان و فتوایش در این باره که حد بر آن کنیز واجب نیست. اگر آن چه خلیفه می گوید درست باشد، تمام اقرارها و اعترافات در نظایر این مورد بی ارزش می شود زیرا در همه موارد می توان گفت که اعتراف کننده ازتعلق حد به عملش ناآگاه است و اگر آگاه بود- از بیم اجرای آن در حق او- جرم خود را می پوشانید و پیامبر (ص) اقرار را موجب حد می دانست هر چند که برای رفع شبهه از لزوم حد، بررسی کامل به عمل می آورد و در حکم دادن درنگ بسیار می فرمود به امید آنکه شبهه ای پیش آید و لزوم حد را منتفی سازد و از همین روی به کسی که اعتراف به زنا کرده بود می فرمود: آیا تو جنونی داری ؟ یا: شاید تو اورا بوسیده ای یا او را لمس کرده ای یا خیره و به شهوت دراو نگریسته ای و به همین گونه مولی علی(ع) و پیش از او عمر، می کوشیدند اعتراف کننده را – از اجرای حد بر وی- حفظ کنند به امید آن که شبهه ای درصحت و مقبولیت اقرار پیش آید و آن رانپذیرند ولی هر دوشان پس از پایداری اعتراف کننده بر سخن خویش، حد را بر او جاری می کردند نمی بینی که عمر به آن زن زنا داده می گوید “: چرا گریه می کنی؟ ای بسا هست که زن بدون آن که راضی باشد مورد کامجوئی قرار می گیرد “. پس به وی خبر داد که خواب بوده ومردی با وی آمیخته پس عمر وی را رها کرد و علی (ع) به شراحه- که اقرارکرده بود زنا داده- گفت: شاید که کاری نه با رضایت تو انجام شده؟ گفت: بدون اکراه و با رضایت خودم عمل زنا انجام شد. پس او را رجم کرد.

وشاید توجه به همین حوادث بوده که به گوش خلیفه رسانده “: هر شبهه ای در لزوم تعلق حد بر کسی پیش آید، حد رامنتفی می سازد. و هر جا که ممکن باشد حد را جاری نکنیم باید از اجرایآن خودداری نمائیم.”

ولی دیگر این را ندانسته که اقرار- در دین- قانونی دارد که- بخصوص در مورد زنا- از آن نباید چشم پوشید و باید اقرار کننده را- بر اساس آن- مواخذه نمود- یا در اولین بار اقرار، چنان چه از قصه عسیف که بخاری و مسلم و دیگران آورده اند برمی آید، یا پس از چهار بار اقرار که آن هم یادر یک مجلس انجام می گیرد، چنانچه از داستان ماعز- به عبارت بخاری و مسلم در دو صحیح ایشان- برمی آید یادر چهار مجلس چنان که از داستان زناکار ایشان- که در سنن بیهقی 228:8 آمده- استنباط می شود و این چهار اقرار جای چهار شاهد را می گیردچنان چه در یک مورد پیش آمد که سارقی به نزد علی شد و گفت: من دزدی کرده ام، او وی را بازگردانید تا دوباره گفت من دزدی کرده ام علی گفت: دو بار به زبان خود گواهی دادی پس او رامجازات کرد. و آنوقت چنانچه روشن کردیم این مساله بر خلیفه پوشیده مانده و آن را درنیافته و پیشوایان مذاهب نیز- هر کدام با توجه به آن چه در یکی از احادیث مذکور آمده- رایی خاص برگزیده اند .

قاضی ابن رشد در بدایه المجتهد 429:2 می نویسد در مورد این که مجرم چند بار باید اقرار کند تا حد بر او واجب شود مالک و شافعی می گویند یک بار اقرار کافی است و ابو ثور طبری و داود و گروهی نیز بر همین اند و بو حنیفه و یارانش و ابن ابی لیلی همه برآنند که تا وقتی چهار بار- یک بارپس از دیگری- اقرار نکند حد واجب نمیشود و احمد و اسحاق نیز بر همین اند و بو حنیفه و یارانش می افزایند که این اقرارها باید در چند مجلس انجام گیرد. وانگهی مقصود خلیفه از این سخن چیست که می گوید “: می بینیم چنان با گشاده روئی آن را تعریف می کند که گوئی آن را نمی داند. و حد بر کسی واجب است که آن را بداند؟ ” آیا مقصودش ناآگاهی از تعلق حد به عمل است یا از حرام بودن زنا؟ اگر اولی است که هیچ ربطی به اجرای حکم خدا ندارد زیرا اجرای آن بسته است به تحقق زنا در عالم خارج، خواه زن و مرد زناکار بدانند که زنا موجب حد است یا ندانند.

و تازه ممکن نیست که در پایتخت پیامبر کسی باشد که این امر را نداند زیرا ساعت به ساعت می بیند که به جرم زنا یکی را به تازیانه می بندند و می زنند و دیگری را محکوم به رجم نموده سنگباران می کنند. اما عذر جهل به حرمت زنا نیز از کسی پذیرفته نیست مگر در سرزمینی باشد که بتوان سخن او را راست شمرد مانند کسی که در بیابان ها و خشکی های دور دست و سرزمین های دور از پایگاه های اسلام باشد و ممکن باشد که حکم به او نرسیده باشد اما یک شهرنشین مدینه که آن روز میان نشانه های آشکار نبوت به سر می برد و زیستنگاه او جای اجرای حدود و بیخ گوش و زیر تسلط خلفا است و هر لحظه سخت گیری هائی را که درباره زنا و حرام بودن آن می شود، به مغرش می سپارد و کیفرهائی را که برای ارتکاب کاری حرام- زنا- به زناکاران می چشانند می بیند، نعره هائی که از درد تازیانه بلند می شود می شنود و پیکرهای بی جانی را که بعداز رجم برمی دارند می نگرد، چنین کسی عادتا ممکن نیست که از حرام بودن زنا بی خبر باشد پس ادعای جهل را از او نمی توان پذیرفت و گویا این از مسائلی باشد که پیشوایان مذاهب در پاسخ به آن به یک راه رفته اند. مالک در المدونه الکبری 382:4 گوید اگر مردی با کنیز مکاتب خود- به میل وی یا به جبر- بیامیزد حدی بر او واجب نیست و اگر از کسانی نباشد که بتوان عذر جهل به حکم را از ایشان پذیرفت، گوش مالی اش می دهند. و هم گوید اگر کسی پیش از آمیزش با همسرش او را طلاق دهد و پس از طلاق با وی بیامیزد و سپس بگوید ” گمان می کردم که پس از طلاق اول می توانم به او رجوع کنم- و جز با سه بار طلاق دادن- حق آمیزش از من سلب نمی شود ” بر چنین کسی که جهل خود به حکم را عذر بیارد به گفته ابن القاسم حد واجب نیست و در این مساله چنین می بینم که اگر فرد از کسانی باشد که عذر او به ناآگاهی از حکم پذیرفته باشد به او حد نزنند زیرا مالک می گوید: اگر مردی زن پنجمی بگیرد هر گاه از کسانی باشد که عذر او به ناآگاهی از حکم پذیرفته می نماید و گمان می رود که نمی دانسته گرفتن بیش از چهار زن را خدا حرام کرده یااگر به همین علت با خواهر رضاعی اش ازدواج کند، مالک این کسان را سزاوار حد نمی داند.

و در ص 401 می نویسد: اگر کسی با کنیزی که نزد او گرو نهاده اند بیامیزد باید حد بخورد و- به گفته ابن القاسم- در چنین موردی از هیچکس ادعای جهل به حکم پذیرفته نیست و مالک گوید: حدیثی که به موجب آن، زنکی گفت: در برابر دو درهم به مرغوش زنا دادم پذیرفتنی نیست و مالک گفته: به عقیده من بایدحد را جاری کرد و غیر عربان را به عذر ناآگاهی از حکم معذور نداشت.

و شافعی در کتاب الام 169:7 می نویسد:زنا کردن مرد با کنیز همسرش همچون زنای او است با دیگران، مگر خودش ازکسانی باشد که بتوان عذر او را به ناآگاهی از حکم این مساله پذیرفت و خودش هم بگوید: من فکر می کردم آن کنیز بر من حلال است. شهاب الدین ابو العباس ابن نقیب مصری در عمده السالک می نویسد: هر کس زنا کرد و گفت: من نمی دانستم زنا حرام است اگر نو مسلمان باشد یا در بیابانی دور دست پرورش یافته باشد بر او حد نمی زنیم وگر نه می زنیم پایان

و اگرعذر هر مجرمی را در جهل به حکم بپذیریم حدود خدا معطل می شود و هر زن و مرد زناکاری این عذر را سیر خویش می گرداند و تباهی دامنه دار میشود و هرج و مرج حاکم می گردد و امنیت از مرز عصمت و ناموس رخت برمی بندد و اگر نگاه کنیم به واکنش پیامبر (ص) و خلفا- در برابر اقرار کنندگان به زنا- برای این که شبهه ای در لزوم حد القا کنند و از اجرای آن جلوگیری نمایند، می بینیم که ایشان مساله جنون یا بوسه یا لمس و امثال آن را پیش می کشند و نمی بینیم که- در هیچ یک از روایات- مساله جهل به حرام بودن زنا را پیش کشیده باشند و اگر مطلق جهل تاثیری-در معاف کردن شخص از حد- داشت بدون تردید بایستی آن را هم یاد کنند.و تازه عذر جهل به حکم هم- در جائی که پذیرفته باشد- باید به ادعای خود جاهل مستند گردد نه به استنباط از حالت چهره ورنگ رخسار و گشاده روئی او در هنگام اقرار، که خلیفه پنداشته و بر خلاف ظاهر کلمات فقهائی است. که یادشان رفت با توجه به این همه علت های یاد شده بود که هیچ یک از حاضران، آن گشاده روئی او را دلیل امری نگرفتند و مولانا امیر مومنان و عبد الرحمن او را سزاوار مواخذه دانسته وگفتند: حد بر او واجب شده و اما عمرکه به عثمان گفت ” راست گفتی “… از نهادن این جمله در کنار عملش- که زنک را تازیانه زد و تبعید کرد- درمی یابیم که با آن سخن، عثمان را ریشخند کرده و اگر به راستی سخن او را تصدیق کرده بود وی را تازیانه نمی زد ولی تازیانه اش زد- با آن که- چنان چه در ج 6 گذشت وی مستحق رجم بود.

(الغدیر فی الکتاب و السنة و الادب ج 8 ص 321 تا 326)